HORAS EXTRAS SIN COBRAR

Las horas extraordinarias son aquellas que se realizan por encima de la jornada máxima legal. Estas horas deben ser retribuidas por la cuantía que se fije en el Convenio colectivo (nunca pueden estar por debajo del precio de las horas ordinarias), pero también pueden ser compensadas con tiempos de descanso.

Además, las horas extra son voluntarias, no se puede obligar al trabajador a realizarlas salvo que así se haya acordado en el Convenio colectivo o en el Contrato de trabajo.

El número máximo de horas extra que puede realizar un trabajador es de 80 al año, con dos excepciones:

• No se computan las horas extra que se hayan realizado para reparar siniestros o daños urgentes.
• No se computan las horas extra que hayan sido compensadas por descansos retribuidos.

Por supuesto en todos estos casos el empresario está obligado a llevar la cuenta de todas las horas extra realizadas por el personal trabajador de su empresa, y a entregarle una copia resumen junto al recibo de salarios (nóminas).

A  los trabajadores puede interesarles en determinado momento (antes o después del despido) reclamar las horas extraordinarias que han realizado sin cobrar.

¿CÓMO SE PUEDE DEMOSTRAR LAS HORAS EXTRAS REALIZADAS?

En principio debería ser el trabajador quien demostrase el total de horas extraordinarias realizadas. Esto puede ser un problema para el trabajador, pues no es tarea fácil recabar pruebas sobre la jornada excedente realizada  un día tras otro.

Algunos trabajadores lo tendrán más fácil; por ejemplo, un informático puede demostrar la actividad de su ordenador de durante el exceso de jornada. En cambio otros trabajadores sin embargo, no tienen tan fácil el acceso a la prueba: panaderos, dependientes de comercio, etc, tienen complicado demostrar el número de horas extra realizadas cuando su actividad no queda registrada en ningún lugar.

En estos casos es cuando entra en juego la doctrina de las sentencias. En algunos supuestos prácticos, los Juzgados aprecian la complicación de la prueba por parte del trabajador, por diferentes motivos y sería una injusticia que debido a los incumplimientos del empresario, el trabajador no pudiese cobrar las horas extras realizadas y el empresario quedase indemne. Por este motivo se puede invertir la carga de la prueba, es decir, obligar al empresario a demostrar el número de horas extra realizadas por el trabajador "art. 217.7 LEC"

En resumidas cuentas, el trabajador debería demostrar que efectivamente ha realizado algunas horas extraordinarias y aportar un principio de prueba, y la obligación de probar el total de horas extra, recaería sobre el empresario, que difícilmente podrá cumplir si no tiene un documento adjunto a la nómina y firmado por el trabajador. Por tanto, se considerarían únicamente las alegaciones del trabajador.

SI DENUNCIO ME DESPIDEN 

Muchos trabajadores al terminar la consulta dicen "muchas gracias por la información, pero no voy a denunciar porque tengo miedo al despido". Por eso existe una garantía, porque de lo contrario nadie podría atreverse a reclamar a su empresa. No se pueden tomar medidas empresariales contra trabajadores que han formulado una denuncia contra la empresa.

También una vez despedido por cualquier otro motivo ajeno a este, pueden aprovechar para reclamar las horas extraordinarias no cobradas, puesto que después del despido ya no existe riesgo de que la empresa tome medidas contra ti, por razones obvias. Eso sí, solo se pueden reclamar:

• Las horas realizadas durante los 12 meses anteriores a la demanda.
• Transcurrido ese plazo el derecho caduca.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTOS DEL EMPRESARIO

La extinción de los contratos a solicitud del trabajador por incumplimientos graves del empresario, es una acción más solicitada de lo que podría parecer, ya que hay trabajadores que se ven sometidos a condiciones de trabajo abusivas que soportan durante período de tiempo, pero que llegado a un punto, no están dispuestos a soportar. Y es un hecho de lo más normal, ya que el trabajo es algo imprescindible en nuestras vidas, al que dedicamos gran parte de nuestro tiempo, y vivir con un trabajo en malas condiciones puede convertirse en un sin vivir.

Con esta acción de extinción del contrato, el trabajador puede conseguir la máxima indemnización posible (la misma que en el despido improcedente) y además puede acceder a la prestación por desempleo (paro).

Las causas para poder activar esta acción son tres:

1. La modificación de las condiciones de trabajo cuando atentan contra la dignidad del trabajador.
2. El retraso o impago continuado de los salarios.
3. Otros incumplimientos empresariales de carácter grave.

En este artículo vamos a explicar el tercer punto, que es donde caben diferentes tipos de incumplimientos empresariales que pueden justificar que el trabajador extinga su relación laboral con su empresa.

El Estatuto de los Trabajadores incluye una cláusula abierta donde hay una serie de incumplimientos que justifican la extinción del contrato, siempre que sean graves. 

Entre éstos, la jurisprudencia ha reconocido el derecho del trabajador a solicitar la extinción indemnizatoria en los siguientes casos:

1. Vulneración de derechos fundamentales: En este sentido nos referimos a actitudes del tipo como trato vejatorio, el acoso, ya sea laboral o sexual, las coacciones contrarias a la libertad sindical, agresiones físicas o verbales, y en definitiva toda degradación hacia el trabajador.
2. Retraso en el pago de las prestaciones por IT: Nos referimos al pago de las prestaciones por baja laboral (incapacidad temporal) que recibe el empresario para pagárselas al trabajador.
3. Incumplimientos en materia de prevención de riesgos: Un incumplimiento referido a la obligada protección de los riesgos laborales por parte del empresario y que pueda poner en un serio problema al trabajador. En este sentido puede incluirse la pasividad del empresario y su falta de actuación frente a los riesgos laborales, la falta de tutela de la salud del trabajador, etc.
4. La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en las anteriores condiciones de trabajo: Esta situación se da cuando el trabajador disconforme con una variación de las condiciones de trabajo decide poner una demanda contra la empresa para conseguir que se restituyan las anteriores condiciones, y obteniendo sentencia favorable, el empresario se niega a restituirlo en sus condiciones de trabajo. En ese caso el trabajador puede solicitar la extinción indemnizada del contrato.
5. La falta de ocupación efectiva: Cuando se aparta al trabajador de sus funciones de trabajo o cuando no se le dan los medios necesarios para que pueda desempeñar sus cometidos laborales.

DESPIDO POR FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR

Entre las diversas causas de despido objetivo (que da derecho a una indemnización reducida de 20 días de salario por año trabajado, así como el acceso a la prestación por desempleo),  se encuentra el despido objetivo del trabajador que no es capaz de adaptarse a las modificaciones introducidas por la empresa. 

Pero este despido como cualquier otro despido exige el cumplimiento de unos requisitos, los cuales veremos a continuación. 

Algunos empresarios, a veces desconocen este tipo de despido, y ante la falta de rendimiento del trabajador debido a su incapacidad para la adaptación a las nuevas modificaciones, realiza el despido equivocado como por ejemplo podría ser el "despido por disminución voluntaria y grave del rendimiento de trabajo" el cual  pierde y termina  pagando a razón de 45/33 días de salario por año trabajado (despido improcedente). 

Tampoco debemos confundir este despido con el despido realizado por "ineptitud del trabajador", que tiene lugar cuando éste pierde una habilidad que poseía anteriormente (por ejemplo, un chófer de guaguas (autobús) al que se le retira el carnet de conducir por  dar positivo en test de alcoholemia).

Ahora procedemos a explicar con más detalle los requisitos y circunstancias que deben darse para que sea legal el despido a un trabajador por falta de adaptación a las modificaciones introducidas en la empresa.

1. La falta de adaptación del trabajador tiene que venir acompañada de nuevas exigencias técnicas, por la introducción de nuevas tecnologías o cambios, que sean necesarios y razonables para la empresa no pudiendo  prescindir para la realización de su actividad laboral normal.

2. Los cambios deben darse en el puesto de trabajo para el que fue contratado el trabajador. Por ejemplo, no sería procedente despedir a un trabajador por no adaptarse a las exigencias de otra categoría profesional.

3. El empresario debe ofrecer al trabajador un curso formativo para su adaptación a los cambios realizados. Si no se acredita la realización de dicho curso formativo, siempre será improcedente el despido. El tiempo destinado a la formación debe ser retribuido al trabajador como tiempo efectivo de trabajo realizado.

4. Debe transcurrir un período de adaptación mínimo de 2 meses para que termine su adaptación definitiva a los nuevos cambios. Periodo anterior al cual no puede despedirse al trabajador. 

5. Si la adaptación del trabajador a los cambios requiere un período superior a los 2 meses, el empresario debe respetarlo. Por ejemplo, no se puede despedir a un trabajador al que se le exige aprender otro idioma diferente a su lengua materna en 2 meses, ya que por normal raciocinio, no es posible aprender un idioma en tan poco tiempo.

FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO

Queda claro que las faltas injustificadas de asistencia al trabajo pueden motivar un despido disciplinario (con derecho a paro, pero que habría que ver si con derecho a indemnización). 

Además las faltas injustificadas pueden llegar considerarse como baja voluntaria del trabajador (perdiendo cualquier derecho laboralmente hablando).

Lo que muchos trabajadores no se imaginan es que las inasistencias justificadas al trabajo, también pueden ser una causa de despido objetivo, en este caso el trabajador tendría derecho a paro y a una indemnización por despido reducida "20 días de salario por año trabajado".

En concreto los requisitos que se exigen para este tipo de despido son:

1. Faltas de asistencia aunque estén justificadas:

• Que superen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos.
• Que superen el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos.
• Que sea intermitentes quedando excluidas las bajas de larga duración.

Claro que no todas las faltas de asistencia pueden ser computadas a efectos de justificar el despido objetivo del trabajador. 

A continuación en este artículo vamos a enumerar las faltas de asistencia que no pueden ser tenidas en cuenta para los cómputos anteriormente mencionados.

Algunas inasistencias no cuentan para ese cómputo del que ya hemos hablado, pues se trata de situaciones protegidas o derechos especiales del trabajador. Son las siguientes:

1. Las debidas al ejercicio de huelga legal.
2. Las ausencias debidas a accidente de trabajo.
3. Las ausencias debidas a maternidad de la mujer trabajadora, entendiéndose por tal plazo máximo de duración de 16 semanas y las de riesgo durante el embarazo, lactancia, enfermedades causadas por el embarazo,parto o lactancia y paternidad.
4. Las ausencias correspondientes al disfrute de licencias laborales, ya que son un derecho reconocido al trabajado por el Estatuto de los Trabajadores. (Permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo, enfermedad de familiares, traslado de domicilio, etc.)
5. Cualquier otra circunstancias o ausencia completada en los convenios colectivos.
6. Las vacaciones anuales retribuidas.
7. Las ausencias fundadas en enfermedad común o accidente no laboral, de más de 20 días consecutivos de duración, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios de la Seguridad Social.
8. Las ausencias al trabajo de los delegados de personal, miembros del comité de empresa y delegados sindicales, en el ejercicio de sus actividades de representación legal de los trabajadores.
9. Las ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.

DESPIDO POR DESOBEDIENCIA AL EMPRESARIO

Cuando una persona es contratada para trabajar por cuenta ajena, queda ubicada bajo el poder de dirección del empresario, y ello conlleva una serie de obligaciones.

Este poder de dirección configura la facultad legítima del empresario para indicar a los trabajadores cuáles son las obligaciones de su puesto de trabajo, dar las órdenes a sus empleados, y en conclusión, dirigir su actividad económica y empresarial como mejor crea conveniente, siempre sin incurrir en ordenes ilegales.

En virtud de ese poder de dirección del empresario surge la obligación del trabajador de obedecer las órdenes del empresario siempre que no sean ilegales.

La indisciplina o la desobediencia en el trabajo son faltas disciplinarias que dependiendo de su gravedad, pueden justificar su despido disciplinario. Ahora bien, cabe decir que hay varios matices, pues como se da en la realidad, los despidos son cuestionables, y en caso de impugnar el despido el trabajador puede recuperar su puesto de trabajo o una indemnización por despido improcedente, que suele alcanzar cifras lo suficientemente suculentas como para preocuparse por asesorarse bien y ganar el conflicto.

La indisciplina es una actitud de enfrentamiento y rebeldía por parte del trabajador, contra las obligaciones propias del puesto de trabajo y que adquirió mediante el contrato de trabajo. Por ejemplo, después de dos horas de trabajo abandona su puesto sin justificación alguna. 

La desobediencia es el incumplimiento de las órdenes que trasmite el empresario o por un superior jerárquico. Por ejemplo, trabajador que antes de subirse al andamio el empresario le da la orden de ponerse el arnés de seguridad y después de subir empieza a trabajar sin ponérselo.  

El trabajador tiene prohibido incumplir sus obligaciones o desobedecer las órdenes del empresario, salvo que éstas sean manifiestamente ilegales.  Por ejemplo, que el trabajador deje su día de descanso semanal por llamada del empresario e incorporarse a trabajar en ese mismo momento.

Las órdenes tienen que ser claras y previamente comunicadas al trabajador. No se puede incumplir una orden nunca se ha dado.

El incumplimiento del trabajador debe ser consciente y voluntario, pues lo contrario no sería imputable al trabajador, o por lo menos, como una falta disciplinaria.

Para evaluar la gravedad de la falta del trabajador, también es necesario atender a la permisividad y tolerancia que el empresario pueda tener. Por ejemplo, cuando el empresario ha permitido que su plantilla utilice o consulte su correo electrónico personal, no es posible atribuir al trabajador un uso no debido del ordenador.

DESPIDO POR TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

Una de las muchas causas de despido disciplinario que se establecen en el Estatuto de los Trabajadores es el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, que así expuesto es complicado que lo entienda el trabajador. Pues dentro de esta causa de despido se encuadran toda una serie de comportamientos por parte del trabajador que suponen un abuso de confianza, el quebrantamiento del deber de fidelidad al empresario, o circunstancias parecidas.

PRUEBA DE LOS HECHOS

Cosa distinta es que los hechos transgresores del trabajador sean inciertos o no puedan ser demostrados por el empresario. En este caso el trabajador tendría derecho a su indemnización por despido improcedente.

CULPABILIDAD DEL TRABAJADOR

El empresario debe demostrar que la conducta del trabajador ha sido culpable, pues de no ser así, no se podrá exigir responsabilidad al trabajador. De nuevo se trataría de un despido improcedente.

GRAVEDAD DE LOS HECHOS

Por último, hay que señalar la gravedad de los hechos, ya que el despido disciplinario es la sanción máxima que le puede ser impuesta al trabajador. Si la conducta de éste no es de suficiente gravedad, no se le puede imponer el despido disciplinario y volveríamos a estar ante un despido improcedente.

Vamos a analizar algunos hechos que han sido considerados por nuestros Juzgados o Tribunales como una transgresión de la buena fe contractual. 

• Competencia desleal

El trabajador está realizando la misma actividad económica que el empresario, con lo cual se convierte en un competidor directo del mismo. Para que esta causa sea justo despido, el trabajador tiene que estar causando un perjuicio al empresario.

• Actuación negligente

Por actuación negligente pueden entenderse muchos comportamientos del trabajador. Para que exista este tipo de actuación, debe darse una diligencia concreta que le es exigible al trabajador inexcusablemente. Por ejemplo, en el caso de un vigilante de seguridad que se pone a visualizar una película durante sus horas de guardia, incumpliendo su deber inexcusable de 'vigilancia'. 

• El uso de los equipos informáticos de la empresa para usos particulares

Esto supone que una vez comunicadas las normas de uso de los equipos informáticos, el trabajador debe cumplirlas, pues de lo contrario podría ser sancionado o despedido. La empresa puede hacer controles rutinarios de sus equipos informáticos. Se han dado despidos de trabajadores que estaban varias horas al día conectados a internet, redes sociales, videojuegos, etc, y no cumpliendo con sus tareas laborales.

• Obtención de beneficio particular o fraudulento

Este tipo de conducta puede abarcar diferentes supuestos, por ejemplo, el de un trabajador que recibe regalos de los proveedores con los que trabaja.

• Uso abusivo de poderes

Esto ocurre cuando un trabajador apoderado de una empresa (por ejemplo, el interventor contable de un banco), realiza operaciones sin consentimiento y a espaldas de la empresa.

• Realizar trabajo durante una incapacidad temporal

Otra causa es la del trabajador con baja por enfermedad o accidente y que  realiza trabajos retribuidos, por su cuenta o por cuenta de un tercero. 

• Realizar actividades contrarias a la recuperación de una enfermedad

En estados de incapacidad temporal, el trabajador no puede realizar actividades que perjudiquen y retrasen su recuperación, al igual que no se puede simular la enfermedad. 

LA EXTINCION DE CONTRATO Y DESPIDO

El trabajador cuando se encuentra en situaciones limites, debido a los incumplimientos graves por parte del empresario (impagos repetidos de nominas, acoso laboral o sexual, no dar trabajo efectivo a su empleado, etc), puede tomar la decisión de demandar al empresario con la intención de poner punto y final a su relación laboral, pero por supuesto cobrando la indemnización máxima legal establecida.
Durante este proceso, el trabajador normalmente sigue trabajando en su puesto de trabajo, menos que por la dura situación que pueda pasar en la empresa, se solicite como medida cautelar que se exima al trabajador de la obligación de prestar servicios,  porque la tesitura del momento así lo aconseje, manteniendo su salario. Por ejemplo, un acoso laboral extremo y conjunto de la directiva de la empresa.
En la realidad suele darse que cuando el empresario se entera de que el trabajador esta decidido a demandarlo por estas circunstancias, el empresario se apresura a despedirlo (por cualquier causa), para intentar evitar los efectos de la demanda que el trabajador ha presentado contra el. Este despido debe considerarse como  nulo en toda regla, puesto que atenta contra la garantía de indemnidad del trabajador, o para entenderlo mejor, el derecho del trabajador a reclamar contra su empresa sin sufrir ningún tipo de represalias. Incluso en ocasiones se puede reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

ACUMULACIÓN DE ACCIONES

Tanto el despido como la extinción por voluntad del trabajador son acciones que tienden a poner punto y final a una relación laboral y si ambas acciones se ejercitan en el mismo momento; el trabajador tendrá que acumular estas demandas en un mismo procedimiento. Se trata de una regla procesal obligatoria, porque así se dispone en la Ley de la Jurisdicción Social.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Sufrir incumplimientos graves del empresario y verse avocado a la obligación de demandar a la empresa no es un plato de buen gusto para nadie y menos cuando sueles depender de esos salarios no pagados para alimentar a tu familia, pero si además añadimos que hay veces, en las que el empresario se apresura a despedir al trabajador, y éste se queda en paro, la situación es aún peor de lo esperado.

Como no puede ser de otra manera, esta actuación por parte del empresario genera importantes perjuicios al trabajador que son indemnizables. Para este tipo de indemnizaciones será el juez quien decida sobre la misma y el baremos que se suele utilizar de referencia para la cuantía de las sanciones habitualmente es la LISOS.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia resolverá ambos conflictos (extinción y despido) de forma conjunta, y quedando de esta manera:

• Si el despido es declarado procedente, pero la extinción es estimada: el trabajador tiene el derecho a la indemnización hasta la fecha del despido.

• Si el despido es declarado improcedente y es estimada la extinción: el empresario deberá readmitir al trabajador en las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir, o a su opción, indemnizarlo por el despido improcedente.

• Si el despido es declarado nulo y es estimada la extinción: la readmisión no es posible (porque se ha estimado el incumplimiento que justifica la extinción que solicita el trabajador), por tanto, corresponderá el pago de una indemnización.

• Si el despido se declara improcedente o nulo, y NO se estima la extinción: los efectos serán simplemente los del despido improcedente o nulo.

INCIDENTE DE NO READMISIÓN EN DESPIDOS IMPROCEDENTES Y SUS CONSECUENCIAS.

Es bastante extendido que el efecto del despido improcedente es el abono de la indemnización máxima legal, pero no podemos olvidarnos que no es así de sencillo. Los efectos de la condena por despido improcedente son a elección de la empresa:

• La readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, en idénticas condiciones en las que venía prestando sus servicios, y con abono de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la verdadera fecha de reincorporación en la empresa.

• El pago a la indemnización por despido improcedente.

El hecho es que la empresa tiene el poder de elegir, y debe hacerlo de forma expresa en el plazo de 5 días desde que se le notifica la sentencia, es decir, se intenta que la empresa se pronuncie y manifieste qué opción elige. Sin embargo, hay muchas empresas, que por desconocimiento o por motivos varios, no lo hace.Lo realmente importante es que si la empresa no se pronuncia, se entiende que opta por la readmisión, y si se deja pasar el tiempo sin readmitir al trabajador, los efectos pueden ser muy perjudiciales para ellos. 

En este artículo explicaremos cuáles son los dañinos efectos para la empresa al no readmitir al trabajador cuando está obligada a ello por Ley.

Cuando la empresa ya tiene clara su condena y no la paga "por que no lo consideran conveniente" suele mantenerse sin reaccionar, con una pasividad asombrosa y no se pronuncia sobre su elección entre readmisión o indemnización; durante 5 días y mucho más tiempo, sin ser consciente de que los efectos de esa pasividad pueden ser tremendamente caros y sangrantes.

Los efectos de la no readmisión en caso de despido improcedente son:

• El empresario tendrá que hacer el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia, hasta que se solvente el incidente de no readmisión.
• Además, el empresario tendrá también que abonar una indemnización "extra" de 15 días por año trabajado, debido a los perjuicios ocasionados al trabajador.
• La relación laboral, debido a la no readmisión, será declarada extinta y tendrá que abonar igualmente la indemnización por despido improcedente.

En conclusión, la pasividad de la empresa le puede costar el doble de lo previsto para el despido improcedente, por el simple desconocimiento de esta norma.

DESPIDO IMPROCEDENTE Y EL EMPRESARIO DECIDE ¿INDEMNIZACIÓN O READMISIÓN?

Cuando una sentencia judicial declara que un despido es improcedente, ello no significa que automáticamente vayas a recibir la indemnización máxima por despido. 

La sentencia ofrece siempre la posibilidad al empresario  de elegir entre dos opciones:

1. Restablecer la relación laboral, con la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y el abono de salarios de tramitación (dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión).
2. El pago de la indemnización máxima por despido, de 45/33 días de salario por años trabajado. Esta opción extingue definitivamente la relación laboral.

• Siempre que el empresario no ejercite una de estas dos opciones en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, la ley aplica automáticamente la opción de la readmisión y en caso de no llevarse a cabo la readmisión se presentaría el incidente de no readmisión (del cual se hablara en un articulo aparte).

En el caso de un despido efectuado a un representantes de los trabajadores (delegado de personal o miembro del comité de empresa) es el único caso que es totalmente diferente al resto, puesto que si se declara el despido como improcedente por el magistrado, se le otorgaría al representante despedido el beneficio de optar entre la readmisión o indemnización (en el caso de los representantes de los trabajadores tienen derecho a elegir ellos pues así lo estipula el articulo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores).

En este artículo hablaremos sobre ambas opciones: readmisión e indemnización por despido.

READMISIÓN 

La readmisión del trabajador supone en que tiene que ser restablecido con efectos de carácter retroactivos, de la relación laboral y como si el despido nunca hubiera existido. El trabajador recuperará su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que antes del despido, y  mantenimiento los derechos adquiridos como por ejemplo la antigüedad.

El empresario tiene que pagar al trabajador los salarios de tramitación, que son:

• Los que el trabajador deja de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha de la efectiva  readmisión en la empresa.
• Los que el trabajador dejó de percibir desde la fecha de despido hasta que encontró un nuevo empleo. (En este caso si el salario del nuevo empleo fuese inferior al salario que percibía en la anterior empresa de la que fue despedido, tendrá derecho a la diferencia salariales entre ambos).

El empresario puede reclamar al Estado los salarios de tramitación que excedan de 90 días (por retrasos en la Administración de Justicia).

Si el trabajador ha estado percibiendo la prestación por desempleo, esas cantidades tendrán que ser devueltas al Servicio Público de Empleo, y se restituirá el derecho del trabajador de volver a solicitar el paro cuando vuelva a ser despedido.

INDEMNIZACIÓN

Con el abono de la indemnización por despido, la relación laboral existente hasta ese momento entre el trabajador y el empresario queda completamente extinguida.

• La indemnización por despido se calcula tomando en consideración todos los conceptos salariales de la nómina en cómputo anual (incluyendo pagas extra), y dividiéndolo en 365 días. Con ello se obtiene el salario diario.
• Por cada año trabajado en la empresa con anterioridad 12 de febrero de 2012, se pagarán 45 días de salario.
• Por cada año trabajado en la empresa con posterioridad  12 de febrero de 2012, se pagarán 33 días de salario.

La indemnización por despido es neta. No se pagan cotizaciones a la Seguridad Social, ni se retiene a cuenta del IRPF.

EL PREAVISO DE 15 DÍAS POR DESPIDO.

El plazo de preaviso en caso de extinción en un  contrato de trabajo ya sea por la dimisión del trabajador o por despido por parte del empresario, es una preocupación persistentes que permanece en la cabeza tanto de los trabajadores, como de los empresarios. 

Preocupantes también son  para ellos las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento del preaviso establecido porque en la mayor parte de los casos producen descuentos de los finiquitos o de las indemnizaciones.

En la mayoría de las situaciones que se dan, existe la obligación por las dos partes de preavisar en caso de querer extinguir el contrato de trabajo.

La regla general es que los Convenios colectivos regulen el plazo de preaviso y si no fuese así hay que estar a lo que dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. Incluso algunos contratos  de trabajos pueden contener clausulas de preaviso, aunque no suele ser lo normal.

El incumplimiento de esta obligación puede dar derecho a la parte afectada a solicitar una indemnización o a cobrar la cantidad equivalente del salario por los días de preaviso incumplidos.

En el caso de la empresa no en todas las modalidades de despido existe la obligación de preavisar. El Convenio Colectivo puede definir algunos detalles al respecto. Pero siempre que tomemos de referencia el Estatuto de los trabajadores nos encontramos con las siguientes pautas:

• En caso de despido disciplinario no es necesario que medie ningún preaviso, de modo que la empresa puede extinguir el contrato de trabajo con efectos el mismo día de la entrega de la Carta de despido al trabajador. la empresa no estaría obligada a abonar esos 15 días de preaviso. 
• En el caso de extinción de contratos temporales se dice en el art. 49 del ET, que si su duración es superior a un año debe mediar un preaviso de 15 días. 

El RD 2720/1998, se dice que en caso de incumplimiento del preaviso en caso de extinción de contrato temporal, se indemnizará al trabajador con la cantidad equivalente al salario de los días de preaviso incumplidos.

• En caso de despido objetivo sí que debe mediar un preaviso de 15 días, máxime cuando en ese periodo el trabajador tiene derecho a 6 horas semanales para la búsqueda de un nuevo trabajo u empleo.
  

En el caso del trabajador el Estatuto de los Trabajadores nos remite a lo que diga el Convenio Colectivo. La mayor parte de los Convenios colectivos el plazo de preaviso debe ser de 15 días y suelen habilitar en la mayor parte de las ocasiones de veces el descuento del finiquito del trabajador por la cantidad equivalente a los días de salario que el trabajador ha incumplido.

Pero no podemos olvidar que durante el plazo de preaviso el trabajador puede revocar su decisión, lo que quiere decir que puede retirar su dimisión y mantener su puesto de trabajo.

PLAZO DE RECLAMACIÓN POR DESPIDO

Cuando cualquier trabajador es despedido por la causas que fueren y no esta de acuerdo en absoluto con la decisión empresarial, dispone de la oportunidad de presentar una demanda de impugnación de despido, y conseguir de esta manera la indemnización por despido improcedente o la readmisión a su puesto de trabajo junto a todos los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el día de la readmisión (Salarios de tramitación).

Esta demanda tiene que ser presentada en el  plazo máximo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos). Tampoco debemos tener en cuenta las fiestas de la localidad del Juzgado donde estará vuestro procedimiento.

El plazo de 20 días es de máxima importancia, pues se trata del plazo de caducidad para reclamar, transcurrido este periodo el trabajador ya no podrá presentar reclamación alguna por el despido realizado.

El resto de cantidades que conforman el finiquito, como salarios impagados, vacaciones no disfrutadas, pagas extraordinarias no satisfechas, etc., prescriben en el plazo de 1 año, en consecuencia, si el trabajador se le ha pasado el plazo  para impugnar el despido, aún tiene la oportunidad de reclamar las cantidades adeudadas hasta el transcurso de 1 año desde el devengo de las mismas.

• INICIO DEL PLAZO.

El plazo de 20 días hábiles empieza a computar a partir del día siguiente al cese real de la prestación de servicios del trabajador para la empresa, Es decir, desde el día siguiente al despido, ni uno más, ni uno menos 

Si el empresario prolonga la relación laboral (por tener que conceder un plazo de preaviso), los 20 días hábiles de caducidad empiezan a contar a partir del día de la comunicación del despido, de modo que el trabajador puede presentar la demanda de conciliación por despido aún cuando está trabajando en la empresa.

• SUSPENSO DEL PLAZO.

Se suspende con la Demanda ante el SMAC y que se vuelve a reiniciar al día siguiente de la celebración del acto de conciliación, o en su defecto (para casos en que los Servicios de Conciliación arrastran retrasos), al día siguiente del transcurso de 15 días hábiles. También hay otras circunstancias por las cuales se suspende el plazo como por ejemplo por solicitud de abogado de oficio o por presentación de reclamación previa para los empleados públicos etc.

El plazo de 20 días hábiles para reclamar, también es igualmente aplicable a otras medidas disciplinarias, como la sanción de empleo y suelo, o medidas de otra índole como la modificación de las condiciones de trabajo. ( En otro articulo especificaremos todos los plazos de caducidad procesales)