LA EXTINCION DE CONTRATO Y DESPIDO

El trabajador cuando se encuentra en situaciones limites, debido a los incumplimientos graves por parte del empresario (impagos repetidos de nominas, acoso laboral o sexual, no dar trabajo efectivo a su empleado, etc), puede tomar la decisión de demandar al empresario con la intención de poner punto y final a su relación laboral, pero por supuesto cobrando la indemnización máxima legal establecida.
Durante este proceso, el trabajador normalmente sigue trabajando en su puesto de trabajo, menos que por la dura situación que pueda pasar en la empresa, se solicite como medida cautelar que se exima al trabajador de la obligación de prestar servicios,  porque la tesitura del momento así lo aconseje, manteniendo su salario. Por ejemplo, un acoso laboral extremo y conjunto de la directiva de la empresa.
En la realidad suele darse que cuando el empresario se entera de que el trabajador esta decidido a demandarlo por estas circunstancias, el empresario se apresura a despedirlo (por cualquier causa), para intentar evitar los efectos de la demanda que el trabajador ha presentado contra el. Este despido debe considerarse como  nulo en toda regla, puesto que atenta contra la garantía de indemnidad del trabajador, o para entenderlo mejor, el derecho del trabajador a reclamar contra su empresa sin sufrir ningún tipo de represalias. Incluso en ocasiones se puede reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

ACUMULACIÓN DE ACCIONES

Tanto el despido como la extinción por voluntad del trabajador son acciones que tienden a poner punto y final a una relación laboral y si ambas acciones se ejercitan en el mismo momento; el trabajador tendrá que acumular estas demandas en un mismo procedimiento. Se trata de una regla procesal obligatoria, porque así se dispone en la Ley de la Jurisdicción Social.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

Sufrir incumplimientos graves del empresario y verse avocado a la obligación de demandar a la empresa no es un plato de buen gusto para nadie y menos cuando sueles depender de esos salarios no pagados para alimentar a tu familia, pero si además añadimos que hay veces, en las que el empresario se apresura a despedir al trabajador, y éste se queda en paro, la situación es aún peor de lo esperado.

Como no puede ser de otra manera, esta actuación por parte del empresario genera importantes perjuicios al trabajador que son indemnizables. Para este tipo de indemnizaciones será el juez quien decida sobre la misma y el baremos que se suele utilizar de referencia para la cuantía de las sanciones habitualmente es la LISOS.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia resolverá ambos conflictos (extinción y despido) de forma conjunta, y quedando de esta manera:

• Si el despido es declarado procedente, pero la extinción es estimada: el trabajador tiene el derecho a la indemnización hasta la fecha del despido.

• Si el despido es declarado improcedente y es estimada la extinción: el empresario deberá readmitir al trabajador en las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir, o a su opción, indemnizarlo por el despido improcedente.

• Si el despido es declarado nulo y es estimada la extinción: la readmisión no es posible (porque se ha estimado el incumplimiento que justifica la extinción que solicita el trabajador), por tanto, corresponderá el pago de una indemnización.

• Si el despido se declara improcedente o nulo, y NO se estima la extinción: los efectos serán simplemente los del despido improcedente o nulo.

INCIDENTE DE NO READMISIÓN EN DESPIDOS IMPROCEDENTES Y SUS CONSECUENCIAS.

Es bastante extendido que el efecto del despido improcedente es el abono de la indemnización máxima legal, pero no podemos olvidarnos que no es así de sencillo. Los efectos de la condena por despido improcedente son a elección de la empresa:

• La readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, en idénticas condiciones en las que venía prestando sus servicios, y con abono de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la verdadera fecha de reincorporación en la empresa.

• El pago a la indemnización por despido improcedente.

El hecho es que la empresa tiene el poder de elegir, y debe hacerlo de forma expresa en el plazo de 5 días desde que se le notifica la sentencia, es decir, se intenta que la empresa se pronuncie y manifieste qué opción elige. Sin embargo, hay muchas empresas, que por desconocimiento o por motivos varios, no lo hace.Lo realmente importante es que si la empresa no se pronuncia, se entiende que opta por la readmisión, y si se deja pasar el tiempo sin readmitir al trabajador, los efectos pueden ser muy perjudiciales para ellos. 

En este artículo explicaremos cuáles son los dañinos efectos para la empresa al no readmitir al trabajador cuando está obligada a ello por Ley.

Cuando la empresa ya tiene clara su condena y no la paga "por que no lo consideran conveniente" suele mantenerse sin reaccionar, con una pasividad asombrosa y no se pronuncia sobre su elección entre readmisión o indemnización; durante 5 días y mucho más tiempo, sin ser consciente de que los efectos de esa pasividad pueden ser tremendamente caros y sangrantes.

Los efectos de la no readmisión en caso de despido improcedente son:

• El empresario tendrá que hacer el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la sentencia, hasta que se solvente el incidente de no readmisión.
• Además, el empresario tendrá también que abonar una indemnización "extra" de 15 días por año trabajado, debido a los perjuicios ocasionados al trabajador.
• La relación laboral, debido a la no readmisión, será declarada extinta y tendrá que abonar igualmente la indemnización por despido improcedente.

En conclusión, la pasividad de la empresa le puede costar el doble de lo previsto para el despido improcedente, por el simple desconocimiento de esta norma.

DESPIDO IMPROCEDENTE Y EL EMPRESARIO DECIDE ¿INDEMNIZACIÓN O READMISIÓN?

Cuando una sentencia judicial declara que un despido es improcedente, ello no significa que automáticamente vayas a recibir la indemnización máxima por despido. 

La sentencia ofrece siempre la posibilidad al empresario  de elegir entre dos opciones:

1. Restablecer la relación laboral, con la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y el abono de salarios de tramitación (dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión).
2. El pago de la indemnización máxima por despido, de 45/33 días de salario por años trabajado. Esta opción extingue definitivamente la relación laboral.

• Siempre que el empresario no ejercite una de estas dos opciones en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, la ley aplica automáticamente la opción de la readmisión y en caso de no llevarse a cabo la readmisión se presentaría el incidente de no readmisión (del cual se hablara en un articulo aparte).

En el caso de un despido efectuado a un representantes de los trabajadores (delegado de personal o miembro del comité de empresa) es el único caso que es totalmente diferente al resto, puesto que si se declara el despido como improcedente por el magistrado, se le otorgaría al representante despedido el beneficio de optar entre la readmisión o indemnización (en el caso de los representantes de los trabajadores tienen derecho a elegir ellos pues así lo estipula el articulo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores).

En este artículo hablaremos sobre ambas opciones: readmisión e indemnización por despido.

READMISIÓN 

La readmisión del trabajador supone en que tiene que ser restablecido con efectos de carácter retroactivos, de la relación laboral y como si el despido nunca hubiera existido. El trabajador recuperará su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que antes del despido, y  mantenimiento los derechos adquiridos como por ejemplo la antigüedad.

El empresario tiene que pagar al trabajador los salarios de tramitación, que son:

• Los que el trabajador deja de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha de la efectiva  readmisión en la empresa.
• Los que el trabajador dejó de percibir desde la fecha de despido hasta que encontró un nuevo empleo. (En este caso si el salario del nuevo empleo fuese inferior al salario que percibía en la anterior empresa de la que fue despedido, tendrá derecho a la diferencia salariales entre ambos).

El empresario puede reclamar al Estado los salarios de tramitación que excedan de 90 días (por retrasos en la Administración de Justicia).

Si el trabajador ha estado percibiendo la prestación por desempleo, esas cantidades tendrán que ser devueltas al Servicio Público de Empleo, y se restituirá el derecho del trabajador de volver a solicitar el paro cuando vuelva a ser despedido.

INDEMNIZACIÓN

Con el abono de la indemnización por despido, la relación laboral existente hasta ese momento entre el trabajador y el empresario queda completamente extinguida.

• La indemnización por despido se calcula tomando en consideración todos los conceptos salariales de la nómina en cómputo anual (incluyendo pagas extra), y dividiéndolo en 365 días. Con ello se obtiene el salario diario.
• Por cada año trabajado en la empresa con anterioridad 12 de febrero de 2012, se pagarán 45 días de salario.
• Por cada año trabajado en la empresa con posterioridad  12 de febrero de 2012, se pagarán 33 días de salario.

La indemnización por despido es neta. No se pagan cotizaciones a la Seguridad Social, ni se retiene a cuenta del IRPF.

EL PREAVISO DE 15 DÍAS POR DESPIDO.

El plazo de preaviso en caso de extinción en un  contrato de trabajo ya sea por la dimisión del trabajador o por despido por parte del empresario, es una preocupación persistentes que permanece en la cabeza tanto de los trabajadores, como de los empresarios. 

Preocupantes también son  para ellos las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento del preaviso establecido porque en la mayor parte de los casos producen descuentos de los finiquitos o de las indemnizaciones.

En la mayoría de las situaciones que se dan, existe la obligación por las dos partes de preavisar en caso de querer extinguir el contrato de trabajo.

La regla general es que los Convenios colectivos regulen el plazo de preaviso y si no fuese así hay que estar a lo que dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores. Incluso algunos contratos  de trabajos pueden contener clausulas de preaviso, aunque no suele ser lo normal.

El incumplimiento de esta obligación puede dar derecho a la parte afectada a solicitar una indemnización o a cobrar la cantidad equivalente del salario por los días de preaviso incumplidos.

En el caso de la empresa no en todas las modalidades de despido existe la obligación de preavisar. El Convenio Colectivo puede definir algunos detalles al respecto. Pero siempre que tomemos de referencia el Estatuto de los trabajadores nos encontramos con las siguientes pautas:

• En caso de despido disciplinario no es necesario que medie ningún preaviso, de modo que la empresa puede extinguir el contrato de trabajo con efectos el mismo día de la entrega de la Carta de despido al trabajador. la empresa no estaría obligada a abonar esos 15 días de preaviso. 
• En el caso de extinción de contratos temporales se dice en el art. 49 del ET, que si su duración es superior a un año debe mediar un preaviso de 15 días. 

El RD 2720/1998, se dice que en caso de incumplimiento del preaviso en caso de extinción de contrato temporal, se indemnizará al trabajador con la cantidad equivalente al salario de los días de preaviso incumplidos.

• En caso de despido objetivo sí que debe mediar un preaviso de 15 días, máxime cuando en ese periodo el trabajador tiene derecho a 6 horas semanales para la búsqueda de un nuevo trabajo u empleo.
  

En el caso del trabajador el Estatuto de los Trabajadores nos remite a lo que diga el Convenio Colectivo. La mayor parte de los Convenios colectivos el plazo de preaviso debe ser de 15 días y suelen habilitar en la mayor parte de las ocasiones de veces el descuento del finiquito del trabajador por la cantidad equivalente a los días de salario que el trabajador ha incumplido.

Pero no podemos olvidar que durante el plazo de preaviso el trabajador puede revocar su decisión, lo que quiere decir que puede retirar su dimisión y mantener su puesto de trabajo.

PLAZO DE RECLAMACIÓN POR DESPIDO

Cuando cualquier trabajador es despedido por la causas que fueren y no esta de acuerdo en absoluto con la decisión empresarial, dispone de la oportunidad de presentar una demanda de impugnación de despido, y conseguir de esta manera la indemnización por despido improcedente o la readmisión a su puesto de trabajo junto a todos los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el día de la readmisión (Salarios de tramitación).

Esta demanda tiene que ser presentada en el  plazo máximo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos). Tampoco debemos tener en cuenta las fiestas de la localidad del Juzgado donde estará vuestro procedimiento.

El plazo de 20 días es de máxima importancia, pues se trata del plazo de caducidad para reclamar, transcurrido este periodo el trabajador ya no podrá presentar reclamación alguna por el despido realizado.

El resto de cantidades que conforman el finiquito, como salarios impagados, vacaciones no disfrutadas, pagas extraordinarias no satisfechas, etc., prescriben en el plazo de 1 año, en consecuencia, si el trabajador se le ha pasado el plazo  para impugnar el despido, aún tiene la oportunidad de reclamar las cantidades adeudadas hasta el transcurso de 1 año desde el devengo de las mismas.

• INICIO DEL PLAZO.

El plazo de 20 días hábiles empieza a computar a partir del día siguiente al cese real de la prestación de servicios del trabajador para la empresa, Es decir, desde el día siguiente al despido, ni uno más, ni uno menos 

Si el empresario prolonga la relación laboral (por tener que conceder un plazo de preaviso), los 20 días hábiles de caducidad empiezan a contar a partir del día de la comunicación del despido, de modo que el trabajador puede presentar la demanda de conciliación por despido aún cuando está trabajando en la empresa.

• SUSPENSO DEL PLAZO.

Se suspende con la Demanda ante el SMAC y que se vuelve a reiniciar al día siguiente de la celebración del acto de conciliación, o en su defecto (para casos en que los Servicios de Conciliación arrastran retrasos), al día siguiente del transcurso de 15 días hábiles. También hay otras circunstancias por las cuales se suspende el plazo como por ejemplo por solicitud de abogado de oficio o por presentación de reclamación previa para los empleados públicos etc.

El plazo de 20 días hábiles para reclamar, también es igualmente aplicable a otras medidas disciplinarias, como la sanción de empleo y suelo, o medidas de otra índole como la modificación de las condiciones de trabajo. ( En otro articulo especificaremos todos los plazos de caducidad procesales)